中铁三局与太原理工大学签订长期战略合作框架协议

(二)法律的规范实践 这是以经过法律的思想实践检验而得以修正和完善的法律工程模型为参照标准和依据，产出具有一般性、普遍性、概括性、抽象性、可反复适用性和权威性的社会行为规范系统为目的的社会实践活动，即通常所说的立法活动或者法律创制活动。

周礼即无此病：嫡长承统则江山分定无所争，支庶封建则王业根深有所托。仿佛上古墨家穿越重生，革命年代的共产党人以青春之血性使古老的帝国从面貌到体质皆焕然一新。

嫉恶如仇乃法律之天禀——而当文化生命渐丧青春之血气，所生之法亦遂迷失自性从而沦为冠冕堂皇之摆设。当人性之理则终为丛林之法则所取代，优雅孱弱的耄耋旧邦率由天演而沦亡——野蛮孔武的青春战国以之为养渐次崛起，其兴也勃其亡也忽。礼不下庶人，乃雍容端雅之上流贵族所以自别于社会下层无忌惮之小人者。秦汉帝国因铨选之失范坠往世卿世禄之上古，隋唐帝国则由科举之确立迈向选贤与能之近世。夏后氏赏于祖戮于社[1]，或以跻身上帝之先祖可代天行赏而刑杀之权非地母后土莫属。

法尚整齐，常奠庶民国家之基础。随理性之发育心智渐开，当其豁悟男女构精瓜瓞绵绵始有父系宗法之财产继承。正如德国法学家阿历克西所洞见的，原则与权衡具有结构上的同构性：以原则为依据，就必须进行权衡。

{54}245并且，通过法律原则来弥补法律漏洞、妥当解决纠纷也日益成为实务部门的共识。正如原则和规则存在质上的区隔一样，一般人格权和具体人格权也形成了彼此独立、互不隶属的两种权利。不仅如此，由于在我国司法实践中，法院裁判民事案件时不得直接适用宪法，宪法上一般人格权更须经由民法中的概括条款才能作用于民事关系，以实现私领域中对人格的全面保护，此为民法上的一般人格权产生之法理。相反，侵害身体行动、家庭计划、性决定等看似无关的行为却能够由于影响他人自由决定，而被视为一个类型。

这种权利创设功能，来源于上文所述的原则权利规则化以及原则权衡的结果。See Carl Wellman, Real Rights, Oxford University Press, 1995, p. 12; William A. Edmundson, An Introduction to Rights, Cambridge University Press, 2012,p.100需要说明，这一问题来自匿名审稿人的意见，在此表示感谢。

就此而言，非法定性关注的与其说是一般人格权能否法定化，毋宁是一般人格权能否形式化。我们针对的不是他们的仁慈而是他们的自爱，我们从不向他们谈及我们的需要，而只是提及他们在交易中能获取的好外。尽管宪法上的一般人格权与民法上的一般人格权同在维护人格尊严及人格发展，但两者在规范结构和目的上均有所不同。{9}416以资佐证的例子是，尽管德国的理论和司法界对于一般人格权已经达到相当程度的共识，但德国司法行政部于1967年试图通过《损害赔偿法修正草案》在立法层面上引人一般人格权的努力最终还是失败了。

但在财产权中心主义下，原本在财产关系领域适用的财产性人格充分展现，人身领域的人格却隐而不彰，从而直接导致了对一般人格权的忽视。据此，法院一方面增强了司法对于民众权利诉求的回应力，另一方面亦化解了经由司法创立贞操权、亲吻权等新型人格权利的正当性忧虑。现在让我们转换工具，利用将当事人利益、群体利益、制度利益和社会公共利益综合分析的利益衡量方法审理该案。人格尊严，即保障个人不被贬抑为物或客体、不被视为手段或可代替之数值，此为杜立希之物体公式。

可与此同时，人作为个体在科技社会和风险社会中越来越软弱无力：网络时代的新闻媒体、数据搜集和监视监控使得个人的一切信息无所遁形，核能、化工产品、生态污染等不可预测的风险时刻威胁着个人的生命和健康，基因工程、器官移植、代理孕母、安乐死更有着彻底颠覆人之主体性和尊严的可能。在另一方面，一般人格权并不是真空中的权利，在权利相互竞争和冲突时，法院就必须对不同权利做出权衡，并附以充分的、说理性的更强理由论证，来解释为何一般人格权比其他权利更能获得认可。

人权系人之为人的权利，指无论被承认与否都在一切时间和场合属于全体人类的权利。这意味着一般人格权并非以人格要素或人格利益为对象的权利，而是与人格有关的行为自由与限制。

{51}对此，法院应采纳实质违法标准，以侵扰事实而非国家标准为基础，通过生活安宁的受尊重权—一般人格权的这一类型化来实现对人格权的优先保护。{53}在采取原则衡量的情形下，法院只需权衡孕妇一般人格权（即反对违背其意愿予以强制治疗的权利，下称P1）和胎儿健康权（即避免身体受到毒品伤害权利，下称P2）即可。我国也有学者提出《中华人民共和国宪法》2004年新增条文第33条第3款中的 国家尊重和保护人权、第38条公民的人格尊严不受侵犯可作为人格权的概括条款。无财产即无人格的论断正说明了民法对于人的泛财产化处理以及财产性人格的设定。而另一方面，其还作为政治共同体（国家）所接纳的客观价值，要求公权力必须自觉遵守，并尽一切可能去创造和维持有利于其实现的条件，就此而言，宪法上的一般人格权又是直接约束公权力的 客观规范或者客观法。其二，一般人格权只是指示了方向或显示了重要性，法院必须在权衡每一项权利的相对优劣之后才择优选择。

其次，在利益衡量的标准上，无论是选择功利论式的利益最大化原则（如边沁的最大多数人的最大幸福），还是一元论式的价值等级序列（如社会利益高于个人利益），都会出现价值专制的局面，{46}更重要的是，它还隐含了以社会整体或多数人利益的名义，去侵犯个人权利的危险，而这正是一般人格权及其内在的人权伦理所极力反对的。{12}102因而在就财产性人格开展讨论之前，也许有必要深入到其依托的经济社会等宏观背景下一探究竟。

{51}作为一般人格权和具体人格权的上位概念，人格权呈现出原则权利与规则权利结合的立体结构，它既与人权伦理相连接来实现权利的开放性，又通过权利的规则化以实现法律稳定性，从而在内涵和外延上均区分于一般人格权。但是，倘若孕妇吸毒或许仅仅导致胎儿听力的间接损伤，那么根据狭义的比例原则，强制孕妇治疗可能就不合适了，因为对P1的明显侵害，并没有伴随着P2重要性的提升。

所谓受尊重权，即基于人格尊严不受侵犯而享有的消极性和防御性权利，{28}379它从人的保护需求出发，着眼于典型的侵害行为对一般人格权加以反面界定。[2]面对上述彼此对立的立场，本文试图跳出双方的分歧，在制度和价值的层面上探求潜藏于不可调和表象下的观念共识，进而提出一般人格权范式转换的新思路，从而为我国人格权的立法和实践开辟另一种可能性。

关键词: 客观主义权利观，财产性人格，人身性人格，一般人格权，原则权利   随着我国民法法典化的不断推进，人格权法制定的步伐也日渐加速。自美国独立革命和法国大革命以降，人权就与宪法唇齿相依，彼此交织。[4]总之，这是一个权利意识高涨的时代，[5]也是现实侵害激增的时代，或许，现在已经到了必须从人身性人格出发，开启我国民法人的保护的时候了。[8]对利益结构层次以及具体案例（例如玻璃幕墙暴隐私纠纷）的分析，参见梁上上：《利益的层次结构与利益衡量的展开—兼评加藤一郎的利益衡量论》，《法学研究》2002年第1期。

{8}另一方面，权利法定主义还意味着权利的形式化。{34}2近代的人权观念与早期的人格权分享着同样的自然法基础和表述方式，1811年《奥地利普通民法典》即规定：所有具备理性的人，同时必然具备不可剥夺、与生俱来的权利，此称之为人格。

自二十世纪七十年代罗尔斯的《正义论》、诺齐克的《无政府、国家和乌托邦》和德沃金的《认真对待权利》相继出版以来，以伦理（deontology）为基础的政治哲学逐步取代了以功利为基础的政治哲学。较诸第一个问题，第二问题远为复杂。

  内容提要: 是否确立一般人格权是我国人格权法起草中的关键问题。{21}相应的，以哈特为代表的持批评态度的法学家主张，利益无法完全解释权利现象，有许多权利和利益全然无关，反之亦然。

{58}不过，问题的吊诡之处就在于对支配权的认可将必然落人另一个陷阱，那就是 支配客体的明晰化，这对健康权、姓名权、肖像权而言或许是可能的，对于一般人格权则显然是一个无法完成的任务。最后，作为一种普遍诉求，人权的目的是为国家法设定原则及架构，而人格权则侧重于立法与司法的法律技术，旨在为个体自由与救济的主张提供实体依据。再如，虽然《德国民法典》第 823条规定了生命、身体、健康、自由等四种具体人格权，可一般人格权利并不在该条的兜底表述其他权利中，因为按照立法者的考虑，后者意味着物权。他进而主张，利益不仅是权利的基础，而且权利本身是被承认的利益。

幸好时代在变，作为财产性人格基础的社会经济环境也在变。这里，我们尝试着就一般人格权的概念内涵及实践运用稍加展开，以期抛砖引玉之功。

{10}109类似的，一般人格权的倡导者亦认为其缺乏法律上使之定型化的特征，转而主张一般人格权是一切具体人格权的母权利，并以此为基础在个案中采取谨慎的类推适用方式，以检讨在系争问题脉络中是否已经形成一种类似于所有权的新的具体人格权，试图以规范的方法实现对具体人格权的保护。后者则通过对权利的赋予弥补了《侵权责任法》作为救济法的不足。

不惟如是，个人人格的日益觉醒和个人主体地位的普遍侵蚀还构成了社会变迁的另一面。{52}58,397-402适当性原则指在权利P1与P2冲突时，如果有一项措施M试图以限制P1为手段来达到保护P2的目的，但实际上M并不能达致该目的，那么从P1与P2的最佳化实现来看，即不应采取M;必要性原则指若措施M1与措施M2能以同等程度保护P2，但对权利P1来说，M2比起 M1是比较轻微的干预措施，那么按照P1与P2都应尽以最大限度被实现的要求，则不应采取M1。